Эти и ряд иных факторов привели к появлению доктрины двойственности источников МЧП, дискуссия между сторонниками и противниками которой ведется уже длительное время. Такие известные специалисты, как И.С. Перетерский, Л.A. Лунц, М.М. Богуславский, Г.К. Матвеев и ряд других, относят к источникам МЧП: 1) международные договоры; 2) внутреннее законодательство; 3) судебную и арбитражную практику; 4) обычаи. При этом они отмечают, что удельный вес видов источников международного частного права в разных государствах неодинаков[38]. В противовес им Г. К. Дмитриева и другие авторы отмечают, что «источниками международного частного права, как и любой другой отрасли национального права, могут быть лишь национально-правовые формы, в которых существуют нормы права и которые являются выражением их обязательной юридической силы в пределах государства. Это законы и подзаконные акты, санкционированный обычай, а также судебный прецедент в ограниченном круге государств»[39]. Аргументация каждой из сторон выглядит весьма солидно, но, на наш взгляд, истина находится где-то посередине.
Во-первых, об источниках МЧП какой страны идет речь? Одно положение, к примеру, в США и другое – в Российской Федерации, поэтому необходимо, на наш взгляд, уточнение. Предположим, речь идет о Российской Федерации. Действительно, ст. 15 Конституции РФ отмечает, что… «международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы», а в Федеральном Законе от 15 июля 1995 г. № 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации» предусмотрена процедура трансформации международных договоров РФ во внутреннее право, которая реализуется в форме принятия федерального закона либо в форме указа Президента РФ или постановления Правительства РФ. И именно в формах данных правовых актов действуют на территории России положения соответствующих международных договоров. А могут ли действовать в России международные договоры, среди участников которых нет нашей страны? Применительно к международным договорам, содержащим публично-правовые нормы, ответ однозначен – нет. А частноправовые нормы? В случае, если отечественная коллизионная норма отсылает к иностранному праву, а его составной частью является международный договор, регулирующий соответствующие правовые отношения, российский правоприменительный орган в соответствии со ст. 1191 ГК РФ «при применении иностранного права устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве», т. е. он будет обязан применить нормы международного договора, несмотря на то, что РФ не является его участником. Аналогичным образом российский суд должен будет действовать и в том случае, если основой права иностранного государства является судебная и арбитражная практика.
Что касается обычаев, то, на наш взгляд, уместно следующее положение. Как известно, в соответствии со ст. 5 ГК РФ допускается применение обычаев делового оборота, независимо от того, зафиксированы ли они в каком-либо документе, т. е. законодатель санкционировал возможность их использования участниками гражданско-правовых отношений. В части 3 ст. 28 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» говорится о двух вариантах применения торговых обычаев: 1) если их применение вытекает из условий договора, т. е. стороны сами предусмотрели их применение;
2) если их применение вытекает из сути сделки, т. е. если сам третейский суд сочтет возможным их применение. Возможен и третий вариант – когда отсутствует правовое регулирование.
Тексты Венской конвенции 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров (СССР присоединился к ней в 1990 г., а Россия является ее участником по праву правопреемства) и Принципов международных коммерческих контрактов, разработанных Международным институтом по унификации частного права (УНИДРУА) в 1994 г. содержат практически идентичные положения относительно возможности использования обычая как регулятора правоотношений сторон (соответственно ст. 9 Конвенции и ст. 1.8 Принципов): «Стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились…» И далее: «Стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами…»
Допуская широкое толкование данных положений, можно предположить, что возможно применение и тех обычаев, которые прямо и явно не санкционированы государством. К примеру, ИНКОТЕРМС-2000 – международные правила по унифицированному толкованию торговых терминов, подготовленные Международной торговой палатой. В Российской Федерации, в отличии, например, от Украины или Испании, отсутствует специальный правовой акт, санкционирующий возможность использования ИНКОТЕРМС-2000 в правоотношениях с участием российских физических и юридических лиц, что не препятствует применению данных правил при условии, как отмечено в п. 11 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1996 г. № 10, «арбитражный суд при решении спора применяет обычаи в сфере международной торговли, используя формулировки «ИНКОТЕРМС», если стороны договорились об этом при заключении внешнеэкономического контракта».
Итак, источниками российского международного частного права являются внутреннее законодательство РФ, а также иные источники (международные договоры, судебная и арбитражная практика, международные и торговые обычаи), если их применение предусмотрено соглашением сторон или вытекает из требований российских коллизионных норм при условии, что их содержание не противоречит публичному порядку и императивным нормам российского законодательства. Данный тезис может быть подтвержден содержанием ст. 1186 ГК РФ, в которой говорится о том, что право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным различными иностранными элементами, определяется на основе: международных договоров Российской Федерации; настоящего Кодекса (имеется ввиду ГК РФ, и в первую очередь разд. VI);
других законов (речь идет о принятых в соответствии с Гражданским Кодексом РФ иных федеральных законах);
обычаев, признаваемых в Российской Федерации (условия применения обычаев закреплены в ст. 5 ГК РФ и ст. 28 Закона «О международном коммерческом арбитраже»).
Следующее, что хотелось бы рассмотреть в данной лекции, – это краткая характеристика развития МЧП в различных странах с точки зрения закрепления правовых норм и современное состояние МЧП. Глубокий анализ этих вопросов дан во вступительной статье А.Н. Жильцова и А.И. Муранова к подготовленному ими сборнику иностранного законодательства по международному частному праву[40].
За рамками предпринятого авторами исследования остались кодификации, основанные на теории статутов в Пруссии (1794 г.), Франции (1804 г.) и Австрии (1811 г.). Из этих трех стран новое частноправовое регулирование не было осуществлено лишь во Франции, в связи с чем о французском законодательстве в сфере международного частного права будет сказано особо.
Основные положения упомянутой статьи состоят в следующем.
В качестве точки отсчета авторами избрана вторая половина XIX в. – время утверждения предложенного Савиным коллизионного метода локализации правоотношений, суть которого состоит в том, что для определения применимого права необходимо исследовать природу данного правоотношения, т. е. выяснить, с каким из правопорядков оно связано. До этого времени господствовала статусная теория[41].
Возвращаясь к хронологии этапов национальных кодификаций, авторы выделяют три этапа:
1) вторая половина XIX в. – 60-е гг. XX в.;
2) с начала 60-х гг. XX в. – до конца 70-х гг. XX в.;
3) с конца 70-х гг. XX в. – по настоящее время.
На первом этапе или этапе первоначального накопления правового материала, который в основном проходил на европейском континенте, принимаются отдельные правовые акты, содержащие нормы МЧП (Швейцария – 1891 г., Польша – 1926 г., Япония – 1896 г.), или коллизионные нормы закрепляются в гражданских кодексах либо вводных законах с ним (Германия – 1896 г., Греция – 1940/ 1946 г., Италия – 1942 г., Бразилия – 1942 г.). В России и в СССР этот этап проявился весьма слабо: хотя во второй половине XIX в. и в самом начале XX в. в нашей стране наблюдался процесс быстрого развития доктрины, но наука не смогла найти ее реализации в практике в основном в связи с тем, что после 1917 г. большевики не признавали ничего частного, для них все в области хозяйства было публично-правовым.
Второй этап можно охарактеризовать как экстенсивный. По мере усиления процесса интернационализации частноправовых отношений во многих странах мира были приняты специальные нормативные акты по коллизионным вопросам (Кувейт – 1961 г., Албания – 1964 г., Гвинея – 1962 г., Алжир – 1975 г. и др.). Появились проекты специальных законов о МЧП (Аргентина – 1974 г., Бразилия – 1970 г., Франция – 1967 г.). Впервые в СССР в Основах гражданского законодательства 1961 г. появляются коллизионные нормы. На данном этапе происходит также реформа коллизионного законодательства в США.